2007年在福建厦门发生过这样一起案例。在福建厦门有个东方时代广场，其楼宇外墙上悬挂着多家世界著名企业的广告，一年收入至少上百万元。但过去几年，这些钱全被开发商收走了。为了拿回本该属于业主的权益，东方时代广场73位业主和开发商打起了“外墙使用权”官司。但这起官司的最终结果却是：虽然在《商品房买卖合同》中约定外墙使用权归开发商所有，但厦门中院终审认定这一格式条款无效，责令开发商将外墙使用权归还全体业主。
据报道称，东方时代广场地处厦门市中央商务区，周围都是高级写字楼和高端住宅区，所处地段可谓“寸土寸金”。该楼盘是在2003年1月至6月间销售的，当时的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款载明“商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙面使用权归出卖人所有”。开发商正是依据此条款将广告收入悉数放进自己腰包，双方纷争也由此产生。业主们认为，商品房所在楼宇的屋面使用权和外墙面使用权应该属于全体业主，而开发商提供的《商品房买卖合同》以格式条款的形式，剥夺了原本属于业主的权利。此外，根据2003年施行的《物业管理条例》，开发商也无权在自己与单个业主签订的合同中，擅自剥夺原本属于小区全体业主共有的权利。2007年6月，东方时代广场73户业主将开发商告上法庭。他们认为，根据合同法第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，应当认定《商品房买卖合同》中的格式条款无效。开发商则辩称，《商品房买卖合同》签订的时候，对于屋面和外墙面使用权这两项权属的界定，国家相关法律法规仍是空白，这是买卖双方遵循契约自由原则商定的，因此该条款并不是格式条款，而属于协商条款；而《物业管理条例》是从2003年9月1日开始实施的，按照法不溯及既往的原则，这些法律法规并不适用于本案。厦门市思明区法院一审认为，东方时代广场业主与开发商签订的《商品房买卖合同》合法有效，据此驳回了业主们的诉讼请求。业主不服，遂向厦门市中级人民法院提起上诉。厦门中院经审理认为，合同法第五十一条、《物业管理条例》第十条第（七）项规定，处分建筑物共有部分应当由全体业主共同决定，除非事后取得全体业主追认，否则单个业主无权就共有部分进行处分。在这起案件中，虽然双方签订的《商品房买卖合同》对全体业主共有的屋面及外墙面的使用权做出处分，却不能举证证明该处分得到全体业主的同意或追认，因此相关条款应该认定为无效。据此，厦门中院作出终审判决，认定业主与开发商签订的《商品房买卖合同》中第十七条第1、2款为无效条款，讼争的房屋屋面及外墙面使用权归小区全体业主所有。[1]
这里我们暂且不去评论厦门中院的上述判决以“格式条款”为由判决外墙面使用权约定无效是否正当，我们也不去预测在今后的司法实践中，与上述相同或相似的案例在不同的法院是否可能存在不同的判决结果。但是通过上述案例，至少向我们提出了以下两个方面的问题：1、在商品房买卖合同中对建筑物外墙面使用权的约定，其效力到底如何；2、业主单独在商品房买卖合同中对建筑外墙面的处分，在什么情形下应认定为是业主的共同决定。
一、在商品房买卖合同中对建筑外墙面使用权归属约定的效力问题分析
根据最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项的规定“建筑物的外墙”应当认定为物权法第六章所称的共有部分，为此过去对于有关外墙的权属问题的争议，如今已尘埃落定。然而，建筑物外墙面的权属问题在法律上的确定也并不意味着在商品房买卖合同中对使用权归属的约定条款就可以当然无效，这其中也存在着争议。因为在上述福建厦门的案例中，厦门中院最终认定业主与开发商签订的《商品房买卖合同》第十七条第1、2款无效的理由并不是因“建筑物外墙面所有权”的确定，而是以“格式条款”为由，宣告上述条款无效的。言外之意，如果说该条款不是格式条款而是协商条款，就应当认定为有效或至少效力待定。对此，有些学者有不同的意见，认为根据建筑物外墙面的属性，开发商也不可能保留外墙面的所有权。“外墙面市房屋的组成部分，与房屋的专有部分不可分割。外墙面不可能由开发商所有，因为出售专有部分的时候已经计算了外墙面的面积，不可能由开发商为业主支付单独的成本，对外墙面保留所有权并享有收益。”[2]最高人民法院民事审判第一庭编著的《建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》中也认为“福建厦门发生的案件，由于外墙面属于该楼的业主共有，开发商无权保留外墙面的所有权，也无权与其他公司签订利用该外墙面做广告的合同。”[3]
那么上述理解是否准确呢？笔者认为至少在以下几个方面值得商榷：
首先，所有权并不等于使用权，如果说在商品房买卖合同中开发商对外墙面的所有权进行了保留，那么根据《合同法》第五十二条的规定，因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，无可厚非。但是作为外墙面的使用权而言，在已明确所有权的前提下，所有权人是完全有权进行处分的，自然包括其对物的使用。因此，在商品房买卖合同中对建筑物外墙面使用权的约定不能简单的视为是开发商对其所有权的保留，而一律认定无效。从福建中院的判决中我们不难窥见其有这方面的意思。
其次，建筑物外墙使用权能否作为一个独立的物权而存在，进而约定其权属。众所周知，物权法的“最大原则”也是“黄金原则”就是“物权法定原则”，《中华人民共和国物权法》第五条明确规定“物权的种类和内容，由法律规定。”也就是说，物权的种类以及它的内容必须有法律规定，当事人不得任意创设。即“当事人之间的协议在越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不能改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力（即物权排他效力）。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”[4]在纵观我国《物权法》全文之后，发现我国《物权法》确也并未对“建筑物外墙使用权”单独设立一个物权，因此如果在商品房买卖合同中，对建筑物外墙使用权约定归开发商所有已超越了我国《物权法》的类型。
综上所述，笔者认为建筑物外墙所有权与建筑物外墙使用权不是同一个法律概念，在明确建筑物外墙所有权人的前提下，所有权人有权对建筑物外墙的使用进行处分，而在我国《物权法》并未独立创设一个“建筑物外墙使用权”的情况下，并不存在所谓的“建筑物外墙使用权权属问题”，故在法律实务中对建筑物外墙使用权的“利用”和法律审查应借助于《合同法》有关租赁的法律关系或其他债权法关系。
二、在法律实务中开发商如何举证业主对共有部分的单独处分系业主的共同决定
在前文提到的福建厦门的建筑外墙面使用权争议案例中，厦门中院还认为虽然开发商与该案的73个业主在商品房买卖合同中签订了对共有的外墙面的使用权问题进行了约定，但却不能举证证明该处分得到全体业主的同意或追认，因此相关条款应该认定为无效。也就是说，对于全体业主共有部分的建筑物外墙面而言，只有经全体业主一致同意之后，开发商与业主的约定方生效，即使有一个业主不同意，开发商与再多的业主签订的条款也只能处于效力待定状态。因为根据我国《物权法》第九十七条规定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意。为此，作为开发商而言，若其主张对建筑物外墙使用权的利用是合法有据的，那么其不能仅以与提起诉讼的业主之间存在合同约定为由进行抗辩，而必须举证全体业主一致同意的相关证据，这就意味着在上述案例中如果开发商要证明合同对于建筑物外墙使用权的约定有效，必须提交与全体业主所签的合同（包括未提起诉讼部分业主）或者其他经全体业主一致同意的证据。
对此，笔者认为作为从法律上而言开发商要合法利用其开发项目的建筑物外墙面确确实实是一项“精密”的工作，对于业主处分共有部分的共同决定形式除通过在商品房买卖合同中进行约定外，应有更好的办法，否则可能因漏“一”而功亏一篑。
[2] 王利明：《物权法论》（修订二版），中国政法大学出版社2008年版，第171页。
[3] 奚晓明主编，最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建筑物区分所有权、物业服务司法解释理解与适用》，人民法院出版社2009年6月版，第71页。
[4] 王泽鉴著《民法物权》，中国政法大学出版社2000年版，第33页。
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