一、城中村的概念
2008年2月29日，中共昆明市委、昆明市人民政府颁布昆通【2008】7号文件《中共昆明市委昆明市人民政府关于加快推进“城中村”重建改造工作的指导意见》，确定对位于昆明市建成区的336个城中村实施改造，从而掀起了昆明市城中村重建改造的高潮。按照文件要求，昆明市计划从2008年起至2012年，用五年时间改造提升完成主城建成区范围内的“城中村”，并逐步推进城市规划控制区范围内其他“城中村”的改造工作。昆明市对于城中村改造的工作安排，力度大，规模空前，在云南省乃至全国范围内都引起了巨大反响。
关于城中村的概念，由于国家目前没有对城中村改造进行立法，因此并无准确的法律定义。全国各地已经率先实施城中村改造的地方政府出台的政府规章或文件中，对于城中村有不同的解读，2004年11月1日起实行的《深圳市城中村（旧村）改造暂行规定》认为“本规定所称的城中村（含城市待建区域内的旧村，以下统称城中村）是指我市城市化过程中依照有关规定由原农村集体经济组织的村民及继受单位保留使用的非农建设用地的地域范围内的建成区域。”；西安市2007年10月20日施行的《西安市城中村改造管理办法》第三条则规定“本办法所称城中村，是指在城市建成区范围内失去或基本失去耕地，仍然实行村民自治和农村集体所有制的村庄”；昆明市2008年5月6日施行的《昆明市城中村改造项目管理办法》第三条规定：“本办法所称城中村，是指在城市建成区范围内失去或基本失去耕地，仍然实行村民自治和农村集体所有制的村庄，以及更名为社区，但土地所有制性质和经济组织性质仍为集体所有制的‘翻牌社区’”比较上述定义，可见西安定义和昆明定义偏向关注城中村的管理体制和所有制结构，而深圳定义则偏向关注土地性质及所处区域。
实际上，城中村的情况极为复杂，比如北京市在城中村治理规划中提出城中村分为四类。第一类：位于城市建成区内，已经没有农民户口和农业用地，体制已经改成街道办事处、居委会城镇管理，撤消了乡、村行政建制，已经没有农民集体财产和宅基地的地区；第二类：原自然村除宅基地以外的土地已被征用，变为城市建设用地，村集体经济组织已无村民集体财产。虽然一些村已将农村村委会改为居民委员会，农民也已农转非，成为城镇人口，但农民宅基地还未被征为国有，宅基地和房屋产权还是农民产权；第三类：“城中村”现有土地产权还属于农村集体所有，村民以非农收入为主。土地已经全部或大部份被国家征用，虽然村中农民已全部转为城市户口，但农民宅基地还未被征为国有，其土地本质仍未发生变化，这部分“村”至今仍然还是“村建制”，实行村的管理方式。甚至还有不少农民集体财产和村办企业经济实体；第四类：还有部分耕地,仍是乡政府、村委会建制，还有不少人是农民户口，农牧种植业仍占一定比重的村落。
事实上，由于城中村形成的历史过程极为复杂，并无统一的表现形式，因此上述定义对于城中村的归纳均不够全面。实践中，除上述定义和分类外，也有部分专家学者对于城中村从不同角度进行定义，有从成因角度的，有从土地所有权角度的，也有从人员和社会关系角度的等等。
既然城中村在现行法律规定中暂无定义，为准确理解城中村，就首先应当对城中村涉及的几个概念进行分析解读。
其一，什么城市？《中共中央关于经济体制改革的决定》指出“城市是我国经济、政治、科学技术、文化教育的中心，是现代工业和工人阶级集中的地方，在社会主义现代化建设中起主导作用。”而从法律角度讲，根据1990年４月１日起施行的《城市规划法》第三条第一款规定“本法所称城市，是指国家按行政建制设立的直辖市、市、镇。”
其二，什么是城市规划区？根据《城市规划法》第三条第二款规定“本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”《城市规划法》从2008年1月1日起由生效实施的《城乡规划法》取代，《城乡规划法》第二条第三款规定，规划区是指城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。《城乡规划法》显然扩大了规划区的范围，将单纯的城市规划区扩展为城市、乡镇、村庄三种类型。而“城中村”涉及的，则主要是三种规划区类型中的城市规划区。
在上述基础上，所谓城市建成区，则是指在城市规划区范围内，已经实际按照规划建设完成的城市区域。
综上所述，城中村，是位于城市建成区或者规划控制区范围内，失去或基本失去耕地，仍然实行村民自治和农村集体所有制的村庄以及社区。“城中村”的形成就是城市建成区和规划区随着城市的不断发展，“包围”了原本不属于建成区和城市规划区范围的农村，从而形成的城村共存的一种城市化发展现象。
二、城中村的法律特征
城中村仍实行集体所有制是其代表性特征之一，但是位于城市规划区的集体经济组织，既包括城中村，也包括一些其他的实行集体所有制的工厂或企业，并不是位于城市规划区范围的所有集体经济组织都属于“城中村”的性质，准确甄别城中村，应当从总结其法律特征入手，“城中村”主要具有如下四个方面的法律特征：
（一）城中村的民事法律行为主体是村民依法推选的村民委员会
根据1998年11月4日颁布施行的《中华人民共和国村民委员会组织法》第二条规定，“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”村民委员会可以按照村民居住状况分设若干村民小组，小组长由村民小组会议推选（含行政村和自然村）。
而对于城中村的村民委员会具有“选举权”的，当然是依法具有相应农村户口的村民个人，根据《村民委员会组织法》第十二条第一款规定“年满十八周岁的村民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是，依照法律被剥夺政治权利的人除外。”
村民委员会与村民构成了城中村的二重主体，“村”由特定村民组成，这些特定的村民由于户籍、血缘以及传统对成员的确认组成相对独立的集体经济组织，而村民又通过选举的方式产生村民委员会。二者间的关系类似于有限责任公司的股东和董事会的关系。村民作为农村成员，享有集体经济组织的成员权和财产共有权。而村民委员会作为基层群众性自治组织[1]，根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则经县级人民政府批准设立，村民委员会主任、副主任和委员，则由村民直接选举产生。因此，村民委员会成员的产生依赖于村民选举。但在民事经济活动当中，村民委员会又是代表农村集体组织对外从事民事活动的法律主体。
（二）只有存在于城市建成区和规划区的村庄可称为城中村
如前述，《城乡规划法》规定的规划区，分为三种类型，即：城市规划区、乡镇规划区、村庄规划区（以及城市、镇、村庄因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域）。城中村在区位上只能存在于城市规划区中及城市建成区，位于非城市规划区建成区的村庄即不能被称为“城中村”。
城中村在我国城市化发展过程中，可能曾经不是城中村而是城外村，但随着城市化的发展，逐渐被城市建成区包围，这种情况下，城中村除了宅基地以外，原先所有的耕地通过征用等程序已经基本失去，最终在区域上与所处城市建成区形成了城村共存。
（三）城中村实行村民自治的内部管理体制
城中村在管理体制上最为典型的特点是仍然实行村民自治，我国村民自治制度是在人民公社制度废除及家庭联产承包责任制实施后逐步建立起来的。
1982年12月4日五届全国人大第五次会议通过的《宪法》，总结了村民自治的实践经验，确立了村委会的法律地位。宪法明确规定，城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织，从而确定了农村社会管理实行村民自治的基本方向。1988年6月1日《中华人民共和国村民委员会组织法（试行）》颁布试行，该法对村民委员会的性质、地位、职责、产生方式、组织机构和工作方式以及村民会议的权利和组织形式等作了全面的规定，从而使村民自治作为一项新型的群众自治制度和直接民主制度在法律上正式确立了起来。1990年9月，民政部颁布了《关于在全国农村开展村民自治示范活动的通知》，此后村民自治示范活动在全国各地普遍开展。
村民自治这种新型的治理模式最终以法律形式确立下来，以1998年11月九届全国人大常务委员会第五次会议通过了正式的《中华人民共和国村民委员会组织法》为标志，这是我国村民自治的根本性大法，是村民自治形式的法律依据。
总之，村民自治是我国目前农村集体经济组织的治理模式，不论村庄是城中村还是城外村均概莫能外。因此，考察是否属于城中村，非常重要的内容之一即分析是否仍实行村民自治，既是我国现行法律制度的规定，也是管理工作的实际需要。
（四）城中村的土地所有权类型仍然保持农村集体所有
我国的土地所有制实行的是土地公有制度，土地公有划分为国家所有和农村集体经济组织所有两种类型。《宪法》规定，城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。《土地管理法》在宪法规定的基础上进一步明确规定，中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。
《宪法》及《土地管理法》的上述规定，构成了我国城乡土地所有制度和管理制度的二元结构，城乡二元的土地所有制度和管理制度是城中村产生的最为重要的制度根源，而这一根源又是以土地所有权为最直接的表现形式，城中村的第四个法律特征，即土地仍属于农村集体经济组织所有。
通过分析城中村的法律特征，可以发现城中村涉及法律主体复杂、涉及法律制度范围广，而城中村的改造触及了土地所有权制度和管理制度的核心即城乡二元体制。因此“城中村”的改造，不仅仅是推倒旧房盖新房，而是一项极为复杂的法律和制度安排。准确把握城中村的法律特征，对于改造城中村过程中进行准确的法律安排将起到积极作用。
三、城中村形成的原因
随着社会经济的不断发展，中国的城市化进程在改革开放以来逐步加快，2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，文件指出“完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。”可以预见，不论从人口结构上看，还是中国未来经济发展的方向看，在土地集约经营称为新的历史趋势后，完成土地流转的农村人口将大部分选择流向城市，从而大大促使我国的城市化进程加快，城市化进程的加快反过来将导致城中村在更大范围内出现。因此可以预见，“城中村”作为我国城市化发展到一定阶段的特殊现象，也将在一定历史时期内长期存在。
城中村的形成，主要包括制度原因和经济发展两方面的原因：
（一）城乡二元管理体制为城中村的形成做了体制准备
首先，城乡二元的管理体制表现为城乡管理体系不同，从20世纪50年代开始，我国逐步建立了高度集中的计划经济体制，在户口迁移、粮食供应、就业安排、福利保障等方面严格区分农业人口和非农业人口，城乡分割泾渭分明。
改革开放以后，随着社会经济快速发展，城市化进程大大加快，政府出于发展需要而不断扩大城市的区域空间，城市化发展的过程往往是摊大饼的过程。因此区域上城市包围农村后，仍保留和实行农村集体所有制的农村，即形成了城市里的农村社区——“城中村”。同时，由于管理制度存在的二元性，导致处于同一区域的城市和农村在管理制度上并不兼容，被城市包围的村镇始终未被国家从制度上纳入城市社区管理的范畴，其结果是在城市中渐渐形成独立于所处城市的特殊区域。
其次，城乡二元体制最直接的表现是城乡二元的土地所有权结构。《土地管理法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有以外，属于集体所有；宅基地和自留山，属于集体所有。”如前述，我国的土地所有权结构分为国家所有和集体所有两种类型。由于城市规模的不断扩大，必然逐步向农村扩张，结果是靠近城郊的农村土地不断被征用，除满足居住要求的宅基地外的农地和集体建设用地不断失去，逐步形成了都市里的村庄。
第三，根据现行法律规定，我国的土地所有权类型只能以征收的方式从农村集体所有向国家所有转变，并且按照现行法律体制，这样的转变是单向的。在民事经济活动中，法律允许转让的是依附于所有权的土地使用权（土地使用权属于用益物权的一种类型，用益物权就是非所有人对他人所有的不动产或者动产依法所享有的占有、使用和收益的权利[2]），而并不是转让土地所有权，并且农村集体所有的土地不论是所有权还是使用权都并不能自由转让，根据《土地管理法》和《城镇国有土地出让和转让暂行条例》的规定，目前我国只能对国家土地使用权进行依法转让。因此，虽然法律规定农村土地所有权属于集体，但是实际上农村集体组织对于土地的所有权的处分是受限制的。
上述城乡二元管理体制和土地所有权结构以及单向的土地征收制度，为城中村的形成在体制上准备了条件，一旦条件成就，城中村就如水到渠成一般产生和形成。
(二)中国的经济发展和快速城市化促进了城中村的形成
城市化程度，是衡量一个国家经济发展水平高低的表现之一，我国的城市化率和城市化水平在改革开放后出现了高速发展，根据《中国城市发展报告》（2006年）卷“至2006年末，全国城镇人口57706万，城镇化水平43.9％，比2005年提高0.9％。2006年全国城镇全社会固定资产投资93472亿元，占全社会固定资产投资的85％；城镇人均全社会固定资产投资16198元，是改革开放初期（1980年）的40倍。”据称，发达国家城市化率一般达到70％左右。而随着我国经济的持续发展，据估计，将在2030年，中国城市化率达到65％以上，城市人口达10亿人左右。[3]
在城市化进程中，城市政府往往通过征用近郊农村土地来实现其扩张。因此，随着城市规模的不断扩大，土地所有权通过国家征收不断从农村集体经济组织所有变为国家所有，城市近郊农村土地面积不断减少，城市面积逐步扩大。当城市建成区逐渐连成一片后，失去大部分耕地的城中村对于土地资源的占有，逐步萎缩为仅剩的部分宅基地和小部分农用地。进一步的城市化冲动遇到农村集体经济组织和农民利益的对抗后，地方政府和开发商一般会选择先行迂回绕开村庄的方式进行城市建设和开发，从而彻底形成了城村共存。
四、城中村改造的必要性
昆明市委市政府在《关于加快推进“城中村”重建改造工作的指导意见》中指出，在快速城市化的过程中，“城中村”普遍存在建筑抗震安全未设防和火险隐患突出、环境脏乱差、市政设施不配套、治安混乱等问题，造成了诸多的社会隐患和城市问题，已成为城市现代化发展的严重障碍。文件偏重于从管理和发展角度阐述“城中村”改造的必要性。从法律角度讲，“城中村”的改造也是十分必要的。
（一）农房建设管理不规范导致建筑质量安全事故频发和建筑质量低劣，实施城中村改造可以统一管理体系
中国目前对于城市建筑与农村建筑的管理，也表现为城乡二元管理。国家对于城市房地产开发和工程建筑实行严格的质量管理和控制体系，先后于1998年3月1日颁布施行了《建筑法》、于2000年1月30日颁布施行了《建设工程质量管理条例》等法律法规，并且颁布了较为完备的各项施工技术标准，对于城市房屋的建筑质量责任，严格区分了设计、勘察、施工、建设单位等各方的责任，具有完备的工程质量竣工验收管理制度和强制性标准。
但是对于农村房屋建筑活动，《建筑法》第八十三条第三款明确规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，从而明确排除了农村房屋建筑适用《建筑法》，同样，《建设工程质量管理条例》第八十条规定“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本条例”，因此国家现行法律法规中关于建筑活动管理和质量控制的最为重要的法律法规都不适用于农房建设，当然也不适用于城中村房屋建设管理。
2006年12月14日，建设部颁布了《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》，指出为提高农民住房质量，保护农民生命财产安全，改善农民居住条件，根据《村庄和集镇规划建设管理条例》，就加强对二层（含二层）以下农民住房建设的技术服务和管理，发布通知，就二层以下农房建设的技术标准、建设人才提出了指导性意见。另外，文件指出三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。
但是实际上，农村房屋违法加建的情况十分普遍，由于城市发展过程中大量外来人员对于低价出租房的需求，城中村中违法加建的房屋更是比比皆是，贴面楼握手楼四处可见，但是大部分房屋建筑质量不合格，不仅施工过程中事故频发，而且房屋建成投入使用后，由于质量不合格导致的坍塌、侧倾事故也时有发生。出于低成本建设的利益要求，实践中严格执行上述文件进行农房建设的情况十分罕见，并且也缺乏相应的管理和处罚措施。
因此城中村的改造，将有利于将建筑管理体系进行统一，不仅可以避免施工技术不规范导致的事故，也可以按照国家标准进行抗震设防及消防设防，可以在执行现有国家标准的前提下，维护各方的合法权利。
（二）由于历史原因形成的城中村规划差、隐患突出等问题，往往形成城市的治安死角、消防死角、卫生死角，实施城中村改造，有利于改善环境，提升周边地块价值，促进和谐统一发展
如前所述，由于立法原因，1990年４月１日起施行的《城市规划法》并未将乡镇和村庄列入法定规划管理范围，《城市规划法》第一条规定“为了确定城市的规模和发展方向，实现城市的经济和社会发展目标，合理地制定城市规划和进行城市建设，适应社会主义现代化建设的需要，制定本法。”乡镇和村庄的建设规划并不包含在管理范围内。
此前，于1993年11月1日起施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》法律位阶属于行政法规，条例较为详细地规定了村庄集镇的规划、建设管理规定，根据条例第六条第三款规定“乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作。”实际上，由于乡级人民政府缺乏有关管理手段和管理人才，不论是规划制定还是规划管理很大程度上沦为空谈，无法得到有效落实。
2008年1月1日由生效实施的《城乡规划法》，将实施规划控制管理的区域从原来的城市规划，扩充为三级规划管理，即城市、乡镇、村规划管理，但是，由于城乡管理的二元性，对于乡镇和村的相应规定的落实，仍然需要一个长期的过程。城中村的改造，有利于解决由于历史原因导致的规划差、质量差、私搭乱建现象，使地处城市建成区的城中村在环境上融入城市。城中村改造完毕后，有利于环境改善，周边地块价值提升，城乡融为一体和谐统一发展。
（三）统一管理，让城中村居民分享城市发展和经济发展的成果，有利于维护集体、个人和企业合法权利
城中村的改造，不论是“西安模式”还是“昆明模式”，其中的一项程序安排非常重要，即“改制先行，改造跟进”，在改制环节，将“村民”变为“居民”，“村委会”改为“居委会”，并在此过程中，将农村居民彻底纳入社会保障体系，使原城中村的居民能够享受到城市和经济发展的成果。
总之，“城中村”的改造，将是一项艰巨的任务和工作，国家尚没有对城中村的改造进行立法，也暂时没有立法的计划。正在制定的《征收征用法》在一定程度上会涉及对农村集体所有资产的征用问题，但是城中村的改造，在目前法律框架下，实际上是寻找城乡二元管理体制的接口的过程。随着改造的实施和完成，村变为社区，农民变为居民市民，分裂的管理体系、保障体系合而为一，不仅将为城市的发展创造新空间，也将使曾经的农村居民享受到经济发展以及经济发展的成果，为和谐社会的构建发挥积极作用。
[1]《村民委员会组织法》第八条 村民委员会根据村民居住状况、人口多少，按照便于群众自治的原则设立。
村民委员会的设立、撤销、范围调整，由乡、民族乡、镇的人民政府提出，经村民会议讨论同意后，报县级人民政府批准。
[2] 黄松有主编《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，348页,人民法院出版社。
[3] 参考《2008年中国城市竞争力蓝皮书：中国城市竞争力报告》。
电话：0512-67619577 
