自20世纪70年代末以来，通过推行农村土地承包经营制，农村集体土地使用权逐渐与所有权分离，并形成一种相对稳定的财产权。随着我国土地使用制度改革的不断深入，国有土地产权（所有权和使用权）制度已经日益完善，但集体土地尤其是农村集体土地仍然存在产权不清、承包权不稳定、流转不规范等问题。在《物权法》通过之前，有关农村集体土地使用权流转的规定见于《土地管理法》和《农村土地承包法》，但这两部法律在性质上属于行政管理方面的法律，其内容大多是土地行政管理的规定，其中有关农村集体土地使用权流转的规定非常简单和原则。虽然2007年通过的《物权法》中确立了土地承包经营权、宅基地使用权等用益物权，但其中有关农村集体土地使用权流转的规定仍然非常简单和原则。现行法律和行政法规在规定农村集体土地使用权流转时，呈现出以下两个特点：1、有关农村集体土地使用权流转的规定非常简单和原则，对一些内容并未作出明确规定，而且规定分散；2、与国有土地使用权流转相比，现行法律和行政法规中对农村集体土地使用权流转作了较多的限制性或禁止性规定。本文在分析和研究我国现行法律和行政法规中有关农村集体土地使用权流转的规定的基础上，研究和探讨我国农村集体土地使用权的流转实务并提出意见和建议。
一、农村集体土地使用权流转概述
根据《现代汉语词典》中的解释，“流转”一词有以下3个含义：①流动转移，不固定在一个地方；②指商品或资金在流通过程中的周转；③<书>指诗文等流畅而圆浑。作为一个法律中的用语，有关法律和行政法规并未直接给出“流转”的含义。《农业法》和《农村土地承包法》在使用“流转”一词时，均将“流转”与“土地承包经营权”并用，即是指“土地承包经营权的流转”，《农村土地承包法》第二章第五节就专门规定了“土地承包经营权的流转”。《物权法》中也将“流转”一词与土地承包经营权并用，《物权法》第一百二十八条和第一百三十三条中的“流转”均是指“土地承包经营权的流转”。即上述法律中所使用的“流转”一词专用于“土地承包经营权”，专指“土地承包经营权的流转”。国务院于2004年10月21日发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）第二条第（十）款中明确提出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”即在该国务院决定中，“流转”一词不再仅限于土地承包经营权的流转，也可用于农民集体所有建设用地使用权的流转。
“农村集体土地使用权流转”一语可以有以下三种理解方式：1、最广义的理解为只要农村集体土地使用权发生了变动（流动转移），就属于农村集体土地使用权的流转，即不仅包括农村土地承包经营权的流转和农村集体建设用地使用权的流转，还包括因征收农民集体所有土地而导致的农村集体土地使用权的变动。2、第2种理解为包括农村土地承包经营权的流转和农村集体建设用地使用权的流转，但不包括因征地而导致的农村集体土地使用权的变动。3、最狭义的理解为《农业法》、《农村土地承包法》和《物权法》等法律中的用法，即仅指农村土地承包经营权的流转，而并不包括农村集体建设用地使用权的流转。本文是在第2种意义上使用“农村集体土地使用权流转”一语，即农村集体土地使用权流转包括农村土地承包经营权的流转和农村集体建设用地使用权（含宅基地使用权）的流转。
二、农村集体土地使用权流转的方式
我国实行严格的土地用途管制制度，《土地管理法》第四条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。”农村集体土地也分为农用地、建设用地和未利用地，与农村集体土地中的农用地和未利用地（如荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒地”）相对应的用益物权是土地承包经营权，与农村集体土地中的建设用地相对应的用益物权是农村集体所有建设用地使用权（含宅基地使用权）。因此，农村集体土地使用权的流转，分为农村土地承包经营权的流转和农村集体所有建设用地使用权（含宅基地使用权）的流转。
（一）农村土地承包经营权的流转
2002年制定的《农村土地承包法》中虽未直接使用“用益物权”的概念，但该法已在事实上将土地承包经营权作为用益物权予以规定。2007年通过的《物权法》将土地承包经营权规定在“用益物权”一章中，并对其权利内容、权利的行使、权利的保护等作出明确规定。但《物权法》中有关土地承包经营权流转的规定仅有两条，根据《物权法》中的规定，土地承包经营权的流转分为两类：1、《物权法》第一百二十八条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”此类流转适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的流转。2、《物权法》第一百三十三条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”这两类土地承包经营权的流转在流转的主客体以及流转的方式上均有明显区别。《农村土地承包法》中用专门一节的篇幅规定了“土地承包经营权的流转”，其中规定了土地承包经营权的流转方式、流转原则、流转主体、流转费用、流转合同及其备案以及流转合同的条款、流转登记等内容。根据《物权法》和《农村土地承包法》当中的规定，当前我国农村土地承包经营权的流转方式主要有以下几种：
1、转包
转包是指家庭承包方式的承包方，在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转给本集体经济组织内的其他农户经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。
2、出租
出租是指承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。
3、互换
互换是指家庭承包方式的承包方之间为方便耕种或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地进行交换。互换后，原有的发包人与承包人的关系，变为发包人与互换后的承包人的关系，互换后的土地承包经营权人要履行互换后地块原来负担的义务。
4、转让
转让是指承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包人确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。
5、入股
根据《农村土地承包法》的规定，以土地承包经营权入股有两种方式：（1）该法第四十二条规定：“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”这种方式的入股适用于通过家庭承包方式取得的土地承包经营权。（2）该法第四十九条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”这种方式的入股适用于通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权。
6、抵押
抵押是指债务人或第三人以担保债务清偿为目的，在不转移占有的情况下，将通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权作为债务清偿担保的行为，当债务人不能清偿到期债务时，如债权人通过拍卖、变卖等方式实现抵押权，即会发生土地承包经营权流转的法律后果。《担保法》第三十四条、《农村土地承包法》第四十九条、《物权法》第一百三十三条、第一百八十条中均明确规定通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权可以进行抵押，而对通过家庭承包方式取得的耕地、林地、草地等土地承包经营权的抵押问题未作规定，根据物权法定原则，以家庭承包方式取得的土地承包经营权不得抵押，自然也无法通过抵押的方式进行流转。
7、继承
《农村土地承包法》中明确规定两类土地承包经营权可以继承：（1）该法第三十一条第二款规定：“林地承包的承包人死亡的，其继承人可以在承包期内继续承包。”（2）该法第五十条规定：“土地承包经营权通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的，该承包人死亡，其应得的承包收益，依照继承法的规定继承；在承包期内，其继承人可以继续承包。”对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权的继承问题，现行法律并未作出明确规定，导致理论上和实务中对此存有争议。有学者根据我国《继承法》第四条的规定：“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”及《农村土地承包法》第三十一条第一款的规定：“承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承。”主张通过家庭承包方式取得的土地承包经营权不可继承。对通过家庭承包方式取得的土地承包经营权能否继承以及如何继承的问题，亟须通过立法或立法解释的方式予以明确。
（二）农村集体所有建设用地使用权的流转
我国现行法律对农村集体所有建设用地使用权的流转作了较多的限制性规定。《土地管理法》第四十三条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”但法律中的这些限制性规定在实践中并未起到预期的作用，农村集体所有建设用地使用权的流转（包括违法流转）在全国各地非常普遍，如实践中存在的“以租代征”和“小产权房”现象，就涉及到农村集体所有建设用地使用权的违法流转问题。
2007年通过的《物权法》中确立并规定了国有建设用地使用权（第十二章）和宅基地使用权（第十三章），而对集体所有建设用地使用权，仅在第一百五十一条中规定：“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律法规办理。”这种状况或多或少反映出当前立法在规制集体所有建设用地使用权时的保守或谨慎。国务院于2004年10月21日发布的《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发【2004】28号）中明确提出：“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。”一些地方政府根据国务院该决定制定了本行政区域内的集体建设用地使用权流转办法，这些地方政府规章中所规定的集体所有建设用地使用权的流转方式有出让、出租、转让、转租、抵押、作价出资（入股）、联营等[1]。
综合《土地管理法》和其他法律以及有关地方政府规章中的规定，农村集体所有建设用地使用权的流转方式主要有以下几种：
1、出让
《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，有学者根据该条规定认为农村集体土地使用权的出让是法律所禁止的，而有的学者则认为该条法律规定并未禁止集体所有土地使用权的出让，而只是禁止将集体所有土地使用权出让用于非农业建设。有关地方政府制定的集体建设用地使用权流转管理办法中一般均将出让规定为集体建设用地使用权的流转方式之一，只是在用途方面作了“通过出让等方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设”等限制性规定。所谓集体建设用地使用权出让是指农村集体土地所有者将一定年期的农村集体建设用地使用权让与土地使用者，由土地使用者向农村集体土地所有者支付出让价款的行为。
2、转让
有关地方政府制定的集体建设用地使用权流转管理办法中一般也将转让作为集体建设用地使用权的流转方式之一。所谓集体建设用地使用权转让是指集体建设用地使用权人将集体建设用地使用权再转移的行为。集体建设用地使用权的转让，一般发生于因农村住宅或厂房等地面建筑物的转让而引起的该建筑物占用范围内建设用地使用权的变更。
3、出租
出租是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人作为出租人，将集体建设用地租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。因法律对这种流转方式的限制相对较少，实践中将集体建设用地使用权单独或连同地面建筑物出租，按年甚至一次性收取租金而使集体建设用地使用权流转的现象非常普遍。
4、入股、联营等
入股是指集体土地所有者或集体建设用地使用权人以集体建设用地使用权作价入股（出资）或者作为联营的条件，与其他单位、个人共同举办企业或其他经济实体而使集体建设用地使用权发生流转。《土地管理法》第六条规定：“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”
5、破产、兼并等
《农村土地承包法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”即符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，可以因破产、兼并等情形致使集体建设用地使用权依法发生转移。
6、抵押
《担保法》第三十六条第三款规定：“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。”《物权法》第一百八十三条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”即虽然农村集体建设用地使用权不能单独抵押，但可通过抵押地上建筑物（如乡镇、村企业的厂房等建筑物）的方式来达到将集体建设用地使用权一并抵押的目的，在实现抵押权而拍卖、变卖所抵押的建筑物时，其占用范围内的集体建设用地使用权会被一同拍卖或变卖，从而引起集体建设用地使用权的流转。
（三）农村宅基地使用权的流转
《土地管理法》第四条中规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等”，即农村宅基地使用权在法律性质上属于农村集体所有建设用地使用权的一种。虽然《物权法》中专门用一章的篇幅（第十三章）规定了宅基地使用权，但该章中仅有五条，其中的内容非常简单和原则。关于宅基地使用权的流转，《物权法》第一百五十三条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》中有关宅基地的规定仅有一条（第六十二条）：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”有学者根据该条规定认为“一户一宅”的规定是对农村宅基地转让行为的限制性规定，而有的学者则认为该条规定只是说出卖、出租住房后再申请宅基地的不予批准，对出卖、出租行为本身并未禁止。
其他有关农村宅基地使用权流转的规定散见于国务院及国务院部门所制定的规范性文件中。如《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》中规定：“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”国土资源部2004年11月2日发布的《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发【2004】234号）中规定：“农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。”“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”国土资源部2008年7月8日发布的《国土资源部关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发【2008】146号）中规定：“严格落实农村村民一户只能拥有一处宅基地的法律规定。除继承外，农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的，不予受理。”“严格执行城镇居民不能在农村购买和违法建造住宅的规定。对城镇居民在农村购买和违法建造住宅申请宅基地使用权登记的，不予受理。”根据上述规定，农村宅基地使用权可以通过出卖、出租、赠与或继承农村住宅的方式进行流转。但城镇居民不能在农村购置宅基地，也无法通过建造、购买、租赁或接受赠与农村住宅的方式取得宅基地使用权。有争议的是，城镇居民能否通过继承农村住宅的方式取得宅基地使用权，该问题亟须予以明确。
三、农村集体土地使用权流转中应注意的问题
我国现行《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》等法律中有关农村集体土地使用权流转的规定具有以下几个特点：1、我国现行法律中有关农村集体土地使用权流转的规定非常简单和原则，对一些问题并未作出明确规定，其中还有一些规定因用语不严谨等原因而导致在理解上存有争议。2、我国现行法律中对农村集体土地使用权流转作了较多的禁止性或限制性的规定。3、我国现行法律中有关农村集体土地使用权流转的规定较为分散，除了上述三部法律之外，大量的有关农村集体土地使用权流转的规定散见于国务院规定、国务院部门规定以及地方性规定之中。这些特点不利于农村集体土地使用权流转制度的统一和完善，也不利于指导和规范农村集体土地使用权流转的实务。鉴于此，当前在农村集体土地使用权流转实务中尤其需要注意以下两个问题：
（一）农村集体土地使用权流转工作的合法性
我国现行法律中对农村集体土地使用权流转作了较多的禁止性或限制性规定，在从事农村集体土地使用权流转实务工作中，需要注意相关法律中的禁止性或限制性规定，以保障流转工作的合法性，避免因流转不合法而导致流转行为无效。如《农村土地承包法》中对农村土地承包经营权的流转作了一些限制性规定，该法第三十三条规定：“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。”实践中在从事农村土地承包经营权流转工作时应严格遵守该条中的限制性规定，否则即有可能导致流转行为无效的法律后果。最高人民法院于2005年7月29日发布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】6号）中就规定了违反该条规定的法律后果：1、该解释第十一条规定：“土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。”2、第十二条规定：“发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人，承包方请求确认其与第三人签订的流转合同无效的，应予支持。发包方阻碍承包方依法流转土地承包经营权，承包方请求排除妨碍、赔偿损失的，应予支持。”因此，在从事农村集体土地使用权流转工作中，应严格遵守相关法律中的禁止性或限制性规定。
（二）农村集体土地使用权流转工作的规范性
我国至今尚未制定统一的规范农村土地使用权（农村土地承包经营权和/或农村集体建设用地使用权）流转的法律或行政法规，现行法律和行政法规中有关农村集体土地使用权（尤其是农村集体建设用地使用权）流转的规定较为简单和原则，致使实践中农村集体土地使用权流转工作缺乏规范性。农村集体土地使用权流转工作不规范的表现之一为农村集体土地使用权流转较少签订书面合同，即使签订了书面合同，其合同条款往往也不完备，容易因此而产生不必要的争议和纠纷。以农村土地承包经营权流转为例，《农村土地承包法》第三十七条规定：“土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面合同。”“土地承包经营权流转合同一般包括以下条款：（一）双方当事人的姓名、住所；（二）流转土地的名称、坐落、面积、质量等级；（三）流转的期限和起止日期；（四）流转土地的用途；（五）双方当事人的权利和义务；（六）流转价款及支付方式；（七）违约责任。”农业部于2005年1月19日发布的《农村土地承包经营权流转管理办法》中以专章详细规定了农村土地承包经营权流转合同，并明确规定：“农村土地承包经营权流转合同文本格式由省级人民政府农业行政主管部门确定。”各地一般均根据该规定制定了农村土地承包经营权流转合同的文本格式，如重庆市人民政府农村工作办公室制订并于2006年5月31日印发的《重庆市农村土地承包经营权流转合同》（范本），其中包括转包合同、出租合同、互换合同、转让合同、入股合同等。但因种种原因，农村土地承包经营权流转双方当事人签订书面合同的比例仍然较低。这种不规范的做法极易在流转双方当事人之间产生不必要的争议和纠纷。因此，在从事农村集体土地使用权流转工作中，除了要确保流转工作符合现行法律和行政法规的规定之外，还应通过签订完备有效的书面流转合同等方式来保证流转工作的规范性。
我国现行《土地管理法》、《农村土地承包法》和《物权法》等法律中有关农村集体土地使用权流转的规定非常简单和原则，大量的有关农村集体土地使用权流转的规定散见于国务院规定、国务院部门规定以及地方性规定之中，这在一定程度上导致了农村集体土地使用权流转工作的不规范和无序。政府部门显然也已意识到这一问题，《国务院2009年立法工作计划》中已经将《农村集体建设用地管理条例》（国土资源部起草）列为需要抓紧研究、待条件成熟时提出的立法项目。但可以想见的是，全国统一的有关农村集体土地使用权（农村土地承包经营权和/或农村集体建设用地使用权）流转的法律或行政法规出台尚需时日，在此之前从事农村集体土地使用权流转工作时，务必根据现行有关法律和行政法规中的规定来进行，以确保流转工作的合法性，避免因流转行为违法导致流转行为无效而给流转双方或一方带来不应有的损失。流转双方当事人在确保流转行为合法性的同时，还应通过签订完备有效的书面流转合同等方式来保证流转工作的规范性，以防范和避免在后续的履行过程中产生不必要的争议和纠纷。
[1] 参见广东省人民政府2005年6月23日颁布的《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》；湖北省人民政府2006年11月9日发布的《湖北省农民集体所有建设用地使用权流转管理试行办法》；河北省人民政府2008年9月2日发布的《河北省集体建设用地使用权流转管理办法（试行）》等。
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