（本文应《苏州楼市》杂志2010年6月期约稿撰写）

    近期楼市政策频出，政府调控举措对房地产交易带来不小的冲击，银行房贷政策的变化使得房产买卖双方忧心忡忡，“退房”风波陆续上演。在调控收紧背景下，种种新规让不少购房者甚至开发商感到茫然，本所在近期也遇到了大量来自这两方面的求助和咨询。事实上这类纠纷的核心，无非是退房过程中的定金和违约金责任承担问题，另外还有买卖双方为应对新政出台所采取的种种举措的合法性及其法律风险问题。以下笔者将从这几个方面谈谈自己的看法。

     ★ 业主退房理由需合理，定金违约金责任承担有依据

    与新政出台前相比，楼市目前的纠纷主要集中在“退订”问题上，往往很多购房者都是在新政出台前签订的认购协议或预定协议，因此当新政出台后，购房者面对购房成本增加、二套房首付款比例提高、利率增加等要求，就开始动起了“退房”的打算。然而购房者不是不清楚，在目前的认购协议中，往往都设置了定金条款或违约金条款，即购房者如未能按期签订正式买卖合同都将承担定金罚则或违约金责任，而购房者最近基本上都以“新政”的出台声称并非自身违约，而主张是由于客观原因甚至不可抗力来解除认购协议，由此要求开发商返还定金或不承担违约责任。关于这一焦点问题的认定，我们可以先看看相关法律规定：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条是这样规定的，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。” 现在分歧就产生了，买房人认为政策的变化是一个无法预料的问题，新政出台也就属于不可归责于任何一方的事由，卖家应将定金返还并不能追究购房者的违约责任；而卖家认为虽然新政对相关购房条件有了更高的要求，但却是因为购房者付不了首付款所以就不签正式合同了，当然属于买方的原因。但就这两种观点来说，事实上认为“不可归责于双方的原因”的观点是一种误区，因为法律上“不可抗力”的要件是“不能预见、不能避免并不能克服”，三者缺一不可。“不能避免”我们可先不论，仅看其他两个要件，事实上“不能预见”在近几年的房地产市场中就很难成立了，勿需证明即可知，近些年来国家为促进房地产市场的健康发展、大力遏制城市房价上涨过快的势头已然陆陆续续出台了许多积极政策，无论作为改善性需求还是投资性需求的购房者都不能完全说“无法预见”相关调控政策进一步出台的可能性；其次，就“不能克服”来讲，新政出台的本来目的就是要调控房价、抑制炒房，但新政实施后的首付比例或利率提高并不是购房者不能克服的情况，而是因为无自身力承担或不愿承担更高的首付款、利率，进而无法取得贷款或直接退房，是基于个人原因不能满足新政规定的条件，也就是说，政策变化虽然看起来像是合同未能签订的原因之一，但它事实上其实只是一种背景环境，而真正的原因是购房者因为不愿支付更多的首付款所以就拒绝履行认购协议、不再签订正式房屋买卖合同了，由此应当说可以属于《司法解释》中“因当事人一方的原因”而非“不可归责于当事人双方的原因。另外，加上“不可抗力”在司法实践中有极高的证明标准要求，因此，想要简单地以“新政出台”作为无需承担违约责任的解除合同理由是很困难的。最近，上海市高级人民法院有一种意见，就是认为新政不能算作不可抗力，至多只能视为合同法上的“情势变更”，而这种情势变更的认定还需要报最高人民法院核准。因此，想要在争议解决甚至诉讼中主张“新政”是一种不可抗力进而双方均无责的解除合同还是比较难的。而根据我们目前掌握的情况，几乎所有的认购协议都不分原因地约定，只要买方届时不签订正式合同或进行退房，都要没收定金并承担相应的违约金责任。所以如果购房者仅以新政出台这种情况进行退房，最终承担定金罚则和违约金责任的可能性还是很大的。上海高院的这一意见对我们苏州市场来说也是有一定借鉴意义的。

    但是上述情况也有例外，即在合同中明确约定了因客观情况发生变化可解除合同的条件，如在免责条款中约定：“如因洪水、地震、火灾或政府政策变化等原因，导致买方未能获得银行贷款或获得贷款少于申请数额以致本合同不能全面履行的，本合同自动终止，买卖双方互不承担违约责任”。在这种情况下，虽然认定政府政策属于“不可抗力”比较困难，但是买卖双方已于新政出台之前签订合同，并将政府政策变化约定为合同解除的条件，因此只要购房者在履行合同中本身没有违约行为，就可以依约解除合同，并要求卖方退还定金。

    因此，购房者如果想依新政退房，应首先注意合约中的细节，认真阅读合同条款，看对买家如果不能签订正式合同或不能继续履行认购协议的原因是否有更为细化的约定，比如协议里如果约定因政策变化或其他不可抗力造成购房者无法足额支付首付款或无法取得银行贷款而不能继续履行认购协议，就可以免除相应责任的约定。其次，如果没有类似的约定，尽可能的与卖家充分沟通和协商，尽量通过友好协商与对方达成补充协议，以新的、较少的违约金或少扣定金的方式来解除合同，力求将损失降到最低。因为毕竟卖家的主要目的还是将房屋尽快销售出去，扣定金或违约金并不是经营者的根本目的。

    ★ 开发商应对措施需审慎，处置不当法律风险何其多

    新政出台后，不仅买家违约现象激增，开发商一方也有一些新的动向值得我们重视。比如有的开发商为保证房屋销售进度和经营状况的良好，采取替购房者垫付首付款、为购房者出具已足额支付首付款的虚假证明等方法来帮助购房者取得银行贷款，其中的原因无非是为了在一定程度上规避政策或帮助购房者逾越银行贷款门槛。但事实上类似的种种做法是有潜在隐患的，比如当开发商以签订借款合同方式为购房者垫付首付款后，购房者也如期取得了银行贷款，但当需要还款时，购房者可能无力还款、可能不承认有过借款事实，或者虽然承认借款但出现了断供情形，这些情况都有会给开发商带来经营风险或法律风险；同时开发商还有可能因规避政策监管而遭受行政处罚、因规避银行贷款制度被银行追究骗贷责任、因以合法形式掩盖非法目的而导致合同无效、因房屋买卖合同解除而引发的还款风险等，严重的还有可能承担刑事责任。因此，面对目前房地产市场上形形色色的应对楼市新政的措施，广大开发商应当小心甄别、审慎适用，必须在专业的指导和保障方案合法性的前提下予以实施，如果操作不当不仅可能无法达到预期目的、招致经济损失，还有可能带来巨大的法律风险。因此建议相关企业就新政出台后的房地产经营策略咨询专业律师，以求获得具有安全保障的法律建议。

    ★ 个别规避行为需警惕，法律责任警钟要长鸣